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La acción de precario estaría perdiendo eficacia práctica por obra de la propia jurisprudencia que la creó. Esa es la advertencia central del artículo La acción de precario y el alcance del vínculo jurídico previo: análisis dogmático y jurisprudencial sobre títulos anteriores y tratativas precontractuales como causales de justificación en la tenencia del inmueble, publicado en la Revista del Instituto de Estudios Judiciales (IEJ), cuyo autor es Francisco Robledo Neira, abogado y académico externo de Derecho Civil de la Universidad del Alba, sede La Serena.
La tesis incómoda para la práctica forense es que la interpretación extensiva del llamado vínculo jurídico previo ha terminado por vaciar de contenido el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, debilitando la herramienta que durante décadas permitió al dueño recuperar la tenencia de un inmueble cuando la acción reivindicatoria resultaba improcedente o insuficiente.
UN REMEDIO NACIDO DE UN VACÍO LEGAL
El trabajo recuerda que el precario no nació de una decisión legislativa ordenada, sino de una evolución jurisprudencial y doctrinal. Su razón de ser está en el déficit de las acciones reales, agravado por el rigor de la teoría de la posesión inscrita. El poseedor inscrito que se ve privado del bien por un tercero que no es poseedor, y que por lo mismo no puede ser demandado por la vía reivindicatoria, queda atrapado sin acción útil. A ello se suma que la querella de amparo caduca conforme al artículo 920 del Código Civil una vez transcurrido un año desde que comenzó la detentación material del demandado.
El autor cita a Fernando Atria para explicar que la aceptación jurisprudencial del precario compensa esa laguna, y a Larroucau y Rostión para describir su función como remedio de una situación incómoda del propietario. La magnitud del fenómeno no es menor: según los datos que recoge el artículo, solo la Corte Suprema resuelve cerca de veinte causas vinculadas a la acción de precario en promedio al año, y autores como Atria llegan a calificarla como la principal acción real utilizada por la práctica forense para dirimir la legitimidad de la tenencia de inmuebles.
En cuanto a su naturaleza, Robledo subraya que el precario del inciso segundo es una simple situación de hecho, con ausencia absoluta de vínculo jurídico entre dueño y tenedor, y recuerda que la Corte Suprema lo ha descrito como una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. La acción, añade, tiene carácter real y para determinarlo hay que mirar al sujeto pasivo antes que al tenor literal de la norma.
LOS REQUISITOS Y LOS TRES CAMINOS DE LA DEFENSA
El artículo sistematiza los requisitos copulativos de la acción: que el demandante sea dueño de la cosa, que el demandado la ocupe y que esa ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. La distribución de la carga de la prueba es clave en la litigación: al demandado le corresponde acreditar el título que habilita su ocupación, mientras que al actor le toca probar el dominio y que el demandado es quien ocupa.
Sobre esa base, el autor agrupa las defensas de origen convencional en tres categorías. La primera es la existencia de un vínculo contractual vigente con el demandante, que hace fracasar la demanda de plano. Los casos más frecuentes son el contrato de compraventa y el contrato de arrendamiento. La segunda son los antecedentes contractuales previos, sea con el demandante o con un tercero, y allí se concentra el análisis más fino del trabajo. La tercera consiste en cuestionar la legitimación activa, alegando que el demandante no es el verdadero dueño.
Robledo advierte que los tribunales superiores han mantenido un criterio uniforme y extensivo: basta que asista al tenedor cualquier clase de justificación jurídica en la ocupación para desvanecer la acción. En el caso de la compraventa, incluso la falta de inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces no impide considerar que existe previo contrato, porque lo exigido por la norma es una causal de justificación en la tenencia y no la demostración de derechos reales por parte del ocupante.
UN TÍTULO DERECHAMENTE DEFECTUOSO TAMBIÉN SIRVE
El trabajo destaca un fallo especialmente incómodo. La cónyuge del demandado compró el 50 por ciento de los derechos sobre un inmueble, pero la compraventa se celebró ante un Oficial del Registro Civil que actuó en sus funciones de notario. El documento no era escritura pública y no se inscribió. El demandante adquirió después el dominio y demandó el precario contra el cónyuge de la compradora, que detentaba materialmente el bien. La Corte estimó que existía vínculo jurídico bastante para los efectos del artículo 2195, pese a que la compraventa no cumplía los requisitos legales.
Para el autor, sin embargo, esa decisión no se apoya únicamente en la amplitud jurisprudencial con que se interpreta el vínculo jurídico previo, sino también en las relaciones de familia y/o convivencia que existían entre las partes, las que han sido motivo suficiente para que los tribunales acepten esta causal de justificación.
En materia de arrendamiento, el artículo recoge el criterio de que el título que justifica la tenencia no necesariamente debe provenir del propietario, sino que lo relevante es que el derecho que emana de ese título pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus antecesores contrajeron la obligación de respetarla, o porque se trata de un derecho real.
EL DEBATE SOBRE LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES
La parte más novedosa del análisis se refiere a las negociaciones preliminares. El autor las define como las conversaciones previas a la celebración de un contrato definitivo, en las que las partes intercambian propuestas y términos sin llegar a acuerdo final, en lo que Domínguez llama negocios progresivos.
Su conclusión preliminar es que, por sí solas, las tratativas no constituyen título suficiente para enervar la acción de precario, porque no otorgan derechos de posesión ni de propiedad ni generan relación de familia entre las partes. Sin embargo, un fallo reciente de la Corte Suprema ofrece una perspectiva distinta al considerar las negociaciones precontractuales como parte del vínculo jurídico previo. Se trata del Rol N° 76.495, del año 2020.
En ese caso, una demandante dedujo acción de precario contra su hermano, su suegra y su tía política. Los demandados alegaron que no existía mera tolerancia, sino un acuerdo entre las partes, y que hubo negociaciones para la compra del inmueble. En instancia se acreditó que la actora extendió una declaración jurada a la Corte de Apelaciones de Concepción reconociendo la propuesta a su hermano, y que una demanda anterior de terminación de contrato de arrendamiento por no pago de rentas, tramitada ante el Tercer Juzgado Civil de Concepción, fue desestimada por no acreditarse la existencia de arrendamiento, decisión confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción. El máximo tribunal concluyó que existió un contrato atípico o innominado, configurado sobre la base de negociaciones, que no requería ser solemnizado, y descartó la ausencia absoluta de vínculo jurídico.
Robledo sostiene que una lectura apresurada del fallo induciría a error. Revisada la historia de la causa, había entre las partes un acuerdo innominado de 2013: la demandante y su marido solicitaron dinero al demandado, hermano de aquella, para invertirlo en un negocio inmobiliario y, al no restituirse el préstamo en el plazo convenido, convinieron que el demandado se quedara con la tenencia de la casa, pagara dividendos y contribuciones, para luego transferirle la propiedad. Es decir, existía un contrato previo de uso y goce, con un mutuo de por medio, en un conflicto entre hermanos.
Por eso el autor rechaza extrapolar ese resultado a otras causas. Las negociaciones precontractuales, afirma, presentan una fragilidad que no basta para destruir la acción del precarista, sobre todo si se acepta que las partes pueden retirarse unilateralmente de la negociación. Cita a Barros: mientras no haya consentimiento, no nacen obligaciones contractuales entre las partes, pues estas tienen por antecedente necesario la voluntad de obligarse. Ello, sin perjuicio de eventuales indemnizaciones.
QUÉ ESTÁ EN JUEGO
El trabajo cierra con una advertencia de fondo. Lo que se discute bajo la forma de un juicio de precario es, muchas veces, la prueba del derecho de dominio, materia que por su naturaleza exige un juicio de lato conocimiento. El autor recuerda que la acción hoy se ventila en el procedimiento monitorio de la Ley 21.461, cuyo artículo 18K extendió esas normas al comodato precario y al precario del artículo 2195, y que antes se tramitaba como juicio sumario por una interpretación amplia del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, cuestión criticada por la doctrina y puesta en tela de juicio por la Corte Suprema desde hace años.
La conclusión es directa: la interpretación extensiva del vínculo jurídico previo ha desnaturalizado el precario y, en último término, erosiona el derecho de propiedad del dueño privado de la tenencia legítima. Para quien litiga, la lectura práctica es clara: la defensa basada en tratativas preliminares exige revisar con lupa los antecedentes, porque solo acompañada de otros motivos fundantes puede sostenerse. La fuente de esta información es la Revista del Instituto de Estudios Judiciales (IEJ) y el autor del artículo es Francisco Robledo Neira.
Nota del Editor Fotografía referencial generada por Inteligencia Artificial.
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