El gobierno ingresó esta semana una reforma al mercado de capitales, conocida como MK4, que incorpora una modificación a la Ley sobre Sociedades Anónimas destinada a precisar el estándar de diligencia exigible a los directores. La enmienda apunta al artículo 44 de ese cuerpo legal y, según abogados corporativos, desplaza el eje de las controversias sobre responsabilidad de los administradores: ya no se trata de evaluar si una decisión de negocios fue acertada, sino de examinar cómo fue adoptada. La iniciativa lleva solo dos firmas, la del Presidente José Antonio Kast y la del ministro de Hacienda, Jorge Quiroz.
EL TEXTO VIGENTE Y EL AGREGADO
El artículo 44 actual establece que los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.
El Ejecutivo concluyó que esa disposición requería mayor precisión. Por eso el proyecto agrega, a continuación del primer inciso, que se entenderá que los directores han empleado dicho cuidado y diligencia cuando, tratándose de decisiones de negocios en que no tuvieren interés, hubieren actuado de buena fe, con información razonablemente suficiente y en la convicción razonable de obrar en el interés social, apreciándose su conducta al tiempo de la decisión.
Para varios de los consultados, esa redacción invierte el peso de la prueba en los litigios sobre diligencia y entrega un resguardo legal a los directores en la toma de decisiones de la compañía.
LA REGLA DEL JUICIO DE NEGOCIOS
Enrique Alcalde, profesor de la facultad de derecho de la UAI, explica que con la modificación la ley incorpora la regla del juicio de negocios, conocida como business judgment rule, que sigue la orientación de ordenamientos más modernos, como el derecho de Delaware, la reforma alemana de 2005 o la española de 2014. En su opinión, constituye un notable avance en la responsabilidad de quienes administran compañías.
Según el académico, la premisa es que el juez no está llamado a juzgar, con la mirada retrospectiva, si una decisión empresarial fue acertada o no. Su tarea es verificar si fue adoptada de buena fe, sin conflicto de interés, con información suficiente y en la convicción razonable de servir al interés social. Cumplidas esas condiciones, un mal resultado de la gestión no basta por sí solo para hacer responsables a sus autores, del mismo modo que un médico no está propiamente obligado a curar a un enfermo ni un abogado a ganar un litigio.
Alcalde añade que la regla otorga certeza jurídica a directores y gerentes, evita una administración defensiva o excesivamente cautelosa que a la postre puede perjudicar a los propios accionistas, protege la toma de riesgo razonable inherente a toda gestión empresarial y facilita que personas idóneas acepten integrar directorios.
UNA PREVENCIÓN
El profesor advierte que la norma no es una licencia para actuar de modo irregular. Sostiene que no protege la deslealtad ni la negligencia grave, y que el deber de lealtad y la exigencia de decidir informadamente siguen plenamente vigentes. La nueva disposición, afirma, no significa impunidad y devuelve el control judicial a su justa dimensión.
Gerardo Varela, exministro y socio de Cariola Diez Pérez-Cotapos, califica como sana la incorporación del juicio de negocio. Recuerda que es un criterio reconocido en las legislaciones comerciales avanzadas y que en Chile cuenta con respaldo de la doctrina, la jurisprudencia y el propio SII bajo la denominada razón de negocios.
Varela proyecta consecuencias positivas: la disposición disuadirá demandas oportunistas o querellas que buscan extorsionar a directores o al controlador por decisiones divididas o adoptadas por mayoría, que siendo legítimas a alguien no le parecen o siente que lo perjudican. Una mera diferencia de opinión sobre la conveniencia de un negocio difícilmente generará una acción si no se cumplen las condiciones legales, incluido un perjuicio real y efectivo. A su juicio, el texto actual estaba mal redactado y con este cambio se mejora.
Salvador Valdés, socio de Carey, también respalda la modificación y la considera atingente en un entorno local donde, sostiene, se ha abusado de las acciones penales y de los procesos sancionatorios cuando los resultados de negocios no cumplen con las expectativas. Recuerda que la regla del juicio de negocios está asentada en jurisprudencia extranjera: los directores deben emplear la debida diligencia en la toma de decisiones, pero no garantizan resultados.
Rodrigo Ochagavía, socio de Claro & Cía., no cree que el cambio sea sustancial, pero valora que otorgue rango legal a normas del Reglamento de la Ley sobre Sociedades Anónimas, a dictámenes de la CMF y a la legislación y doctrina extranjera sobre la materia.
UNA VOZ DISIDENTE
Francisco Pfeffer, histórico abogado de la ex Superintendencia de Valores y Seguros, discrepa. A su juicio, el cambio busca llevar a la ley criterios que con el tiempo pueden ir cambiando. Prefiere dejar el artículo tal como está y que sea un tribunal el que determine el grado de culpa con que actuó el director.
SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La reforma introduce otras modificaciones a la ley, con el objeto de precisar reglas cuya indefinición genera costos e incertidumbre. Una de ellas explicita la facultad de una sociedad anónima para contratar seguros de responsabilidad civil.
El mismo artículo 44, en su inciso segundo, declara nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o limitar la responsabilidad de los directores. Ahora se agrega que ello es sin perjuicio de que la sociedad pueda contratar seguros de responsabilidad civil en beneficio de sus directores, gerentes, ejecutivos y trabajadores.
Ochagavía destaca la relevancia de esta precisión, porque algunas interpretaciones sostenían que las sociedades no podían contratar estos seguros, que en su opinión son vitales para que las personas más calificadas acepten ser directores de sociedades anónimas. Valdés añade que se trata de una práctica común de mercado que facilita que personas competentes estén dispuestas a aceptar el cargo de director o ejecutivo.
Pfeffer vuelve a diferir. Sostiene que si las decisiones adoptadas por el director son motivo de sanción, es su patrimonio el que debe responder, y no cargar un gasto a la sociedad y al patrimonio de todos los accionistas. Califica la fórmula como un incentivo perverso que no castiga el patrimonio del director por sus decisiones, y concluye que las pólizas de responsabilidad civil deben ser de cargo del director y no de la sociedad.
Fuente: Pulso, La Tercera
Documento original: https://www.latercera.com/pulso/noticia/reforma-mk4-blinda-legalmente-a-directores-de-sociades-anonimas-por-sus-decisiones-de-negocio/
Nota del Editor Fotografía referencial generada por Inteligencia Artificial.
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